Autres compétences (67) : le droit commercial

LE DROIT COMMERCIAL | VENTE DE FOND DE COMMERCE | BAUX COMMERCIAUX

Le Droit Commercial

Le droit commercial est une partie du droit privé et spécifiquement du droit des affaires, régissant l'exercice de la profession de commerçant et définissant du régime juridique applicable aux actes de commerce.

Objet du droit commercial

L'article L. 121-1 du code de commerce français dispose « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le critère d'habitude a été retenu par la morale dont l'activité était de nature civile, en ces termes : « Attendu qu'une personne morale, même si elle est de statut civil, peut être tenue pour commerçante dans l'exercice d'une activité habituelle consistant en la pratique répétée d'actes de commerce » semble privilégier la conception objective en définissant le commerçant comme celui qui accomplit des actes de commerce.

Évolution du droit commercial

Le droit commercial remonte au Code d'Hammourabi vers 1730 avant Jésus-Christ, dans l'Antiquité. Il prend de l'importance dans le droit romain qui est marqué par le corporatisme. Le Moyen Âge est marqué par les foires qui regroupaient les commerçants de plusieurs villes et qui ont favorisé l'émergence de règles et la création de juridictions spécialisées. L'Église, après s'être opposée au commerce, va tenter de le concilier avec les prescriptions religieuses en autorisant par exemple le paiement pour le change.

En France, un tournant est pris avec la Révolution française qui permet une grande libéralisation. Ainsi, le décret d'Allarde, promulgué en mars 1791, proclame la liberté commerciale et industrielle, tandis que la loi Le Chapelier, promulguée en juin 1791, supprime le système des corporations.

Après la Première Guerre mondiale, l'État intervient de plus en plus pour remédier à ce qu'il considérait comme des excès du libéralisme, et le droit commercial devient très dirigé. Depuis quelques années, on assiste à un retour du libéralisme dans pratiquement tous les domaines.

Plus récemment, les pays européens ont dû s'adapter au droit communautaire et notamment aux principes de libre circulation des biens et des services, et de libre établissement.

Les traités internationaux

Beaucoup de domaines de droit commercial voient leurs règles dépendre des traités internationaux. Il en est ainsi en matière de transport, de propriété industrielle, de chèque. Les traités internationaux jouent un rôle important en droit commercial à 3 points de vue en fonction de leur objet. Certains traités proposent un corps de règles unifiées applicables à un domaine d’activités ou à un type d’opération. On peut citer, par exemple, la convention de Vienne du 11 avril 1980, entrée en vigueur en France en 1988. Elle réglemente la vente internationale de marchandises.

La convention de Berne de 1890 qui réglemente les transports ferroviaires internationaux ; la convention de Varsovie de 1929, qui s’applique aux transports internationaux aériens. Elles présentent un intérêt pratique car elles répondent aux besoins du commerce international. Cependant ces conventions ne sont pas applicables en droit interne mais de telles conventions peuvent établir des règles uniformes applicables tant en droit international qu’en droit interne.

De telles conventions réalisent une harmonisation des législations nationales. C’est le cas des conventions de Genève de 1930 sur la lettre de change et de 1931 sur le chèque. Ces conventions ont été introduites en France par 2 décrets-lois du 30 octobre 1935. Plus modestement d’autres conventions internationales règlent les conflits de lois nationales. Ces conventions n’établissent pas un nouveau corps de règles applicables. Elles se bornent à définir la loi natale applicable dans une situation déterminée. C’est l’objet par exemple de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la responsabilité des objets. Une dernière catégorie de conventions internationales institue des organismes permanents qui vont formuler des règles de droit international. De telles conventions vont mettre en place des organismes… Ainsi une convention a créé l’uni droit, c'est-à-dire l’institut international pour l’unification du droit privé. Aujourd’hui une cinquantaine d’États ont adhéré à l’uni droit. Cette institution a publié en 1994 des principes relatifs au contrat du commerce international.

Ces principes sont habituellement dénommés « principes uni droit », l’Institut international pour l’unification du droit. On peut encore mentionner dans cette œuvre des règles internationales du commerce, le Bureau international pour la propriété industrielle, ou encore la Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international.

Le droit communautaire

Ce qui a accru considérablement le rôle des traités est la construction européenne qui tend vers l’uniformisation du droit. Le droit communautaire est une source importante du droit commercial. Le traité de Rome du 28 mars 1957 a institué la CEE qui a mis en place le marché commun et des politiques commerciales communes. La monnaie unique, le commerce avec les pays tiers et enfin la protection des consommateurs. Des points entiers du droit commercial relèvent des dispositions communautaires. Notamment le droit de la concurrence, la TVA, le droit de la société. Le traité de Rome proclame les grandes libertés qui intéressent fondamentalement le droit commercial. Le droit d’établissement, c'est-à-dire le droit d’exercer une activité professionnelle dans n’importe quel autre État de l’Union dans la même condition que les nationaux. On peut encore citer la libre circulation des marchandises, des services et des capitaux. Le droit dérivé intéresse également le droit commercial, il s’agit des règlements et des directives communautaires. Les directives sont prévues par l’article 189 du traité de Rome. De nombreuses directives ont été appliquées dans le droit des sociétés, par exemple en matière de SA, de fusion de société, en matière d'OPA. Le droit communautaire dérivé oblige les États à adapter le droit national pour transposer ces directives communautaires.

Les usages internationaux

Les usages internationaux sont particulièrement développés dans la mesure où le commerce international a besoin de règles communes, or les États édictent des règles qui s’appliquent sur leur territoire et elles sont inadaptées au commerce international sauf lorsque des conventions sont conclues. De nombreux problèmes dans de larges domaines ne sont pas réglementés par des textes internationaux. Les usages comblent les difficultés dues à l’absence d’harmonie entre les droits nationaux. Aussi certains organismes ont mis au point des normes, des formules qui sont utilisées dans les contrats commerciaux.

Dès le XIXe siècle, les commerçants d’une même profession se sont groupés au sein d’organisations internationales qui ont codifié les usages, qui ont établi des contrats types. On peut citer la Chambre de commerce internationale qui siège à Paris. Cette chambre a codifié des usages, notamment en matière de garanties contractuelles, elle a élaboré des incoterms. Il s’agit de termes commerciaux normalisés destinés aux ventes de marchandises accompagnées de transport. Ces termes sont des mots codes dont l’intérêt majeur est de définir les principales obligations des partis dans les ventes commerciales accompagnées d’un transport. Les obligations de chaque parti sont codifiées par des sigles. À chaque sigle correspond des obligations précises intéressant, par exemple, le lieu de délivrance de la marchandise ou encore les conditions de l’assurance. La Chambre de commerce internationale a mis en place des contrats types utilisés dans certains échanges commerciaux. Cette institution n’est pas une chambre de commerce au sens institutionnel du terme.

On peut encore citer l’Institut international pour l’unification du droit privé qui compte une cinquantaine d’états. Cette institution a élaboré en 1994 les principes relatifs au contrat du commerce international, les principes uni droit. Ces règles et usages jouent un rôle très important, en pratique ils contiennent presque systématiquement des clauses compromissoires. Ce sont des clauses qui prévoient que si un litige survient entre 2 contractants, ce litige n’est pas soumis aux tribunaux mais à des arbitres. Ces arbitres sont souvent des juristes qualifiés en matière de commerce international. On leur confie le litige, ils décident qui a tort ou a raison, ils fixent le montant des dommages-intérêts.

Exemple : un fabricant français de véhicules se fait livrer de l’acier défectueux venant d’un autre pays européen ; aucune des 2 partis n’a intérêt à faire de la pub autour de ce litige. Il sera réglé rapidement par la Chambre de commerce internationale de Paris qui utilisera la procédure de l’arbitrage.

L’arbitrage est un domaine méconnu du droit des affaires. Il a pourtant une importance grandissante en raison de la rapidité et de la discrétion de la procédure. Il est évident que les partis ne souhaitent pas mettre sur la place publique des différends relatifs à la mauvaise qualité des marchandises livrées, à des retards de livraison, etc. qui causeraient un préjudice en termes d’image de marque. L’inconvénient tient à ce que les sentences arbitrales restent secrètes, méconnues. Elles échappent au contrôle des autorités publiques c’est-à-dire des États.

Les usages

Les usages sont des pratiques très anciennes dont les destinataires ont acquis la certitude qu'elles étaient obligatoires. Aujourd'hui marginalisés par le développement du droit écrit, ils restent importants dans le droit commercial. Exemples :

  • Dans le droit maritime
  • Pratique des contrats types : les chambres de commerce mettent en place des modèles de contrat dans des domaines précis qui deviennent coutumiers
  • Réglementation de la Chambre de commerce internationale
  • La jurisprudence arbitrale


En France, ces usages ont valeur obligatoire selon la jurisprudence quand bien même une loi d'ordre public dirait le contraire.

Vente de Fond de Commerce

Le fonds de commerce (appelé "fonds commercial" par le "système comptable ouest africain" -SYSCOA, inclus dans l'ensemble des dispositions de droit des affaires par l'OHADA) est une notion juridique existant dans certains droits tels que le droit français, le droit belge et le droit québécois, qui peut se définir comme un ensemble d'éléments mobiliers corporels et incorporels, constitué en vue d'attirer une clientèle. Le fonds de commerce est un bien composite, dans le sens où il est constitué de plusieurs autres biens. Il est considéré comme un meuble, par fiction juridique.

La notion de fonds de commerce concerne essentiellement les entreprises du secteur de la vente ou du service direct à la clientèle. Elle matérialise et valorise la position de l'entreprise par rapport à sa clientèle.

Éléments

Le fonds de commerce est un bien mobilier incorporel. On peut le considérer comme une universalité de fait, c’est-à-dire un bilan qui enveloppe un ensemble d'éléments mobiliers qui sont eux-mêmes corporels ou incorporels. Il comprend l'ensemble des éléments affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.

Il est indispensable de bien distinguer le fonds de commerce d'une part, et les éléments qui le composent d'autre part. En effet celui-ci est plus que la somme des éléments le composant. Ainsi, il y aura toujours fonds de commerce alors même que la totalité de ses éléments auraient été amenés à disparaître, à être détruits ou bien vendus. Il ne peut y avoir fonds de commerce sans clientèle. De la sorte, cette dernière est plus qu'un élément du fonds de commerce, elle en est sa finalité.

Les éléments pouvant être inclus dans un fonds de commerce sont listés à l'article L142-2 du Code de commerce et se divisent en deux catégories, les biens incorporels et les biens corporels.

Les éléments incorporels d'un fonds de commerce sont :

  • la clientèle, l'élement essentiel sans lequel le fonds ne peut exister
  • l'achalandage,
  • le droit au bail,
  • l'enseigne et le nom commercial,
  • certaines autorisations administratives, les marques, brevets, logiciels.


Les éléments corporels du fonds de commerce sont essentiellement :

  • les marchandises,
  • le matériel.


Pour beaucoup d'auteurs, la notion de fonds de commerce est aujourd'hui inadaptée à la vie des affaires, surtout à cause de la complexification des structures commerciales et des opérations de distribution.

Valeur

C'est un élément important de l'évaluation d'entreprise. Sa valeur est plus ou moins proportionnelle à l'importance de cette clientèle ; elle est souvent chiffrée en mois de chiffres d'affaires. Ce nombre est généralement lié au type d'activité, vu que les marges commerciales sont fonction de celle-ci.

Transmission

Le fonds de commerce est cessible en même temps ou à part des autres actifs d'exploitation. Cela permet le transfert de l'activité à un nouvel exploitant. L'apport à une société permet à son propriétaire de continuer à l'exploiter en échange de parts sociales de la société. Il peut aussi être mis, sous certaines conditions, en location-gérance ou faire l'objet d'un nantissement, notamment en garantie d'un crédit.

Cession

Cession de fonds de commerce

L'acte peut être établi par acte authentique (notarié) ou bien par acte sous seing privé. Dans les deux cas, l'article L 141-1 du Code de commerce exige que l'acte de cession de fonds de commerce fasse état de cinq mentions obligatoires :

  1. le nom du précédent vendeur du fonds, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
  2. l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
  3. le chiffre d'affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ;
  4. les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;
  5. le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.


L'omission de l'une de ces mentions obligatoires entraîne la nullité de l'opération. Il s'agit d'un cas de nullité relative qui, à ce titre, peut être invoquée par le seul acquéreur, dans le délai d'un an à compter de la vente (voir Cour de cassation, Chambre commerciale, arrêt du 31 mars 2004).

Il peut, dans le même temps, engager la responsabilité du vendeur et de ceux qui ont participé à la vente en tant qu'intermédiaire ou de rédacteur d'acte.

À ces mentions obligatoires, les parties peuvent ajouter des clauses permettant d'assurer l'effectivité de la transmission de la clientèle telles que la clause de non-concurrence, la clause pénale ou les différentes clauses de règlement des différends (clause d'arbitrage, clause attributive de juridiction).

Publicité de l'acte

La cession de fonds de commerce doit faire l'objet de formalités d'enregistrement et de publicité afin d'informer l'administration fiscale et les tiers.

L'acte doit être enregistré auprès du service enregistrement des impôts du lieu de situation du fonds de commerce dans le délai d'un mois à compter de sa signature.

L'acquéreur doit alors acquitter des droits d'enregistrement progressifs se décomposant de la manière suivante : 0 % entre 1 et 23 000 euros, 3 % entre 23 000 euros et 200 000 euros et 5 % au-delà de 200 000 euros.

L'acte doit être publié dans le délai de 15 jours à compter de la signature, dans un journal d'annonces légales, puis un avis doit être inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) dans les 15 jours suivant la première publication.

Cette publicité est destinée à informer les tiers, en particulier les créanciers du vendeur qui pourront, le cas échéant, former opposition sur le prix de vente (article L141-19 du Code de commerce).

Location-gérance

La location-gérance ou "gérance libre" est un « contrat ou une convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls ». Pour qu'il y ait location-gérance il faut qu'il y ait fonds de commerce et principalement une clientèle. Le preneur doit avoir la qualité de commerçant et la capacité commerciale. Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, l'art. L. 144-3 du C. Com. exige seulement que le bailleur ait exploité pendant deux ans au moins le fonds.

Il s'agit d'un contrat consensuel, qui n'impose en principe aucunes conditions de forme. Ce principe supporte une exception quand le contrat de location-gérance comporte un engagement d'exclusivité. Par ailleurs, un certain formalisme est indispensable à raison des exigences de publicité qui sont : l'inscription du preneur au registre du commerce en qualité de commerçant, l'inscription du bailleur en sa qualité de loueur de fonds de commerce, la publication par voie d'extrait dans un journal d'annonces légales dans les quinze jours de la formation du contrat.

Le contrat de location-gérance fait peser les obligations habituelles résultant du contrat de louage de choses (Art. 1714 du C. Com.). Le locataire gérant doit verser la redevance au bailleur, respecter la destination du fonds et il ne peut pas céder ou nantir (mettre en gage ou hypothéquer) le fonds. Le contrat est conclu intuitu personæ du point de vue du preneur, ce qui lui interdit de céder le bail ou de le sous-louer. Il est évident que le bailleur doit mettre le fonds en location-gérance à la disposition du preneur.

Le locataire gérant n’a aucun droit vis-à-vis du propriétaire du local, c'est-à-dire que ce n’est que le propriétaire du fonds de commerce qui peut demander au bailleur le renouvellement du bail.

Vis-à-vis des créanciers du bailleur, le fait de confier la direction du fonds à une tierce personne fait peser un risque sur l'avenir du fonds. Les créanciers du bailleur, propriétaire du fonds, peuvent demander la déchéance du terme de leurs créances au tribunal de commerce. Quant aux créanciers du locataire-gérant, ils encourent un risque grave car le fonds de commerce n'appartient pas à leur débiteur. L'article L. 144-7 du C. Com. prévoit donc que le bailleur et le locataire-gérant sont solidairement responsables des dettes contractées à l'occasion de l'exploitation du fonds pendant un délai de six mois à compter des formalités de publicité.

Droit au bail

Le droit au bail est le droit qui protège le preneur du local dans lequel le fonds de commerce est exploité, qui lui accorde le droit au renouvellement du bail. Il peut être cédé soit avec le fonds de commerce, soit isolément.

Sûretés

Les sûretés sont des garanties données aux créanciers pour minimiser les risques qu’ils encourent en prêtant de l’argent à leurs débiteurs : notion de nantissement.

Notion connexe

La notion de fonds de commerce est plus étroite que celle de goodwill, utilisée en droit britannique. Cette dernière concerne les entreprises ayant une activité plus large que le commerce et reprend l'ensemble des éléments non matériels censés assurer la rentabilité future de l'affaire.

Baux commerciaux

Le bail commercial est un contrat de location d'un immeuble ou un local dans lequel un fonds de commerce est exploité. Les dispositions législatives applicables au bail commercial figurent au Code de commerce, aux articles L. 145-1 et suivants.

Si, en tant que contrat, le bail commercial est régi par les clauses stipulées par les parties, certaines dispositions se sont vues accordées une force obligatoire : toute clause contraire serait réputée non écrite.

Le bail commercial est ainsi caractérisé par ces différents points :

  • Une durée minimale de neuf ans, sauf si le preneur use de sa faculté de résilier unilatéralement le bail à l’issue de chaque période triennale. Ainsi, le bail commercial est aussi dénommé "bail 3, 6, 9".
  • Le droit au renouvellement du bail arrivé à terme ; à défaut, la perception d’une indemnisation compensatrice du préjudice subi, appelée indemnité d’éviction.
  • La limitation de l’augmentation du loyer en cours de bail.
  • L'évolution du loyer renouvelé à travers une revalorisation indiciaire du loyer.
  • La faculté de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce sans que le bailleur puisse s’y opposer.
  • La possibilité d'adjoindre des activités annexes ou complémentaires à celle prévue dans le contrat, après consultation du bailleur.
  • L'interdiction de toute sous-location sans l'accord du bailleur.
  • La nullité des clauses prévoyant la résiliation de plein droit du bail en cas de procédure collective.
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